sábado, 17 de abril de 2010

O Direito frente à evolução social


“T.J./M.G reconhece união estável entre casal homoafetivo;”

“O Superior Tribunal de Justiça reconhece direito à mudança de nome a transexual.”

Essas são notícias de algumas das várias decisões proferidas por tribunais e juízes nos últimos tempos.

O nosso judiciário ultimamente tem se defrontado com demandas oriundas de mudanças sociais e para as quais não há solução prevista em dispositivos legais. Infelizmente o Direito não evolui à medida que evolui a sociedade e assim surge um grande problema: Decidir contra legem ou negar a pretensão?

Muitos juízes e tribunais podem ser acusados de invadir a esfera de competência do Legislativo, criando direito, quando decidem questões novas sem que haja previsão legal e de estar provocando insegurança jurídica com tal atitude, embora, haja a possibilidade de decisão de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil em seu art. 4º.

Nosso Direito é legislado e decidir questões à margem da lei configura arbitrariedade, mas tal característica torna-o engessado e precário. O Direito deve ser flexível como a própria sociedade e garantir assim, a solução dos diferentes conflitos que se apresentam.

De acordo com a nossa Carta Magna (art.226, 3º) e o nosso atual Código Civil (art. 1.723), união estável compreende a entidade familiar formada por homem e mulher e em face disso, resulta a impossibilidade de equiparação da união homoafetiva à união estável. Penso que o que se deve averiguar neste caso é a situação fática: o intuito de constituir família, o afeto e a convivência pública e contínua, pouco importando se são pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma que a união estável foi equiparada ao casamento e agora está regulada em lei, assim deverá em breve ocorrer com as uniões homoafetivas. Com as constantes demandas e decisões neste sentido, a regulamentação há de acontecer. É uma questão de tempo. Enquanto isso, a sociedade corre o risco de, ora ter a pretensão reconhecida, ora tê-la negada. Tudo vai depender da convicção do juiz ou Tribunal.

Vemos que o conceito de família que hoje se apresenta é bastante diferente do que se apresentava à época da promulgação da Constituição Federal. Família hoje é um conceito múltiplo e abriga várias acepções e cada tipo merece tutela jurídica, quer legalmente, quer por analogia, sob pena de cerceamento de direitos.

A questão do transexual é também reflexo de mudança social. Este tipo de demanda nos remete a quebra de tabus e paradigmas, simbolizando a inserção social do indivíduo e adequando-o ao meio em que vive de acordo com as características do sexo que possui. Mesmo assim, entendo que uma parte dessa categoria ficou preterida, uma vez que o Tribunal reconhece como transexual somente aquele que nasce com essa condição (transexual primário), preterindo dessa forma aqueles que adquirem tal condição posteriormente. Muitas vezes, embora confortável com o sexo que possui, existem pessoas que apresentam fortes características físicas e psicológicas do sexo oposto e fariam jus, assim como o transexual primário, à alteração do nome.

Todas essas questões nos informam que estamos diante de mudanças significativas na sociedade e que, o Direito positivado não é capaz de prever todas as soluções. Isso não impede a solução dos conflitos, mas a situação é delicada. Se o juiz não pode se escusar de decidir alegando a falta da lei, a solução está no Ordenamento jurídico como um todo. A interpretação sistemática deverá garantir a solução do conflito em questão, mesmo que para aquele caso não haja solução específica.

Essas discussões, a meu ver, servem para adiantar uma situação que certamente se tornará legal com o passar do tempo.

4 comentários:

  1. Parabéns aos magistrados e sensatos, nas suas posturas isentas de preconceitos. Isso, já passsou da hora de mudar, há muito tempo. E pelo visto, essa hipocrísia e falso moralismo, vai acabar de vez! Pois, processos dessa natureza, são muitos e já estão sendo julgados e contemplados satisfatoriamente, nas varas de família, por magistrados sábios, modernos e sem "rabo preso", com dignidade da isenção de conceitos pessoais. Alem da ADI 4.277 que se refere a União estável homoafetiva como entidade familiar. Já está conclusa pra julgamento desde setembro de 2009. E será aprovada. Deveres são iguais para todos, os direitos, tambem tem que ser, idems, lógico,claro, evidentemente. Sem qualquer distinção preconceituosa (PRECONCEITO É OPINIÃO SEM CONHECIMENTO ).Afinal, o pluralismo das entidades familiares são reais e existentes enormemente em todos os lugares.Por entidade familiar se deve entender toda e qualquer espécie de união capaz de servir de acolhedouro das emoções e das afeições dos seres humanos.

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  2. Ótimo texto Maria!

    Concordo que o direito não é capaz de acompanhar as mudanças dentro de uma sociedade, ainda que fruto dessa. A dinâmica muda rápido, e nossos códigos demoram para incorporar o que, de fato, já se é considerado pela sociedade como normal. O pior é depender do estado-juiz e estado-legislador para que tais situações sejam tidas como legais. O direito não "poder se encerrar em palavras como Estado e Lei", vai além, tomar isso como certo, é idolatrar "Seres Supremos" (como diria Sade) e ter horizontes intelectuais estreitos! Na verdade, Estado, Lei, governo, não passam de conveniência, que, na maioria das vezes, é inconveniente!

    Bisous!

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  3. Minha cara, obrigada por tão belas palavras! Infelizmente parece que o Direito vive atrasado, não é mesmo? Mas o importante é que, de uns tempos para cá, estamos contando com a coragem de magistrados mais atualizados, que se preocupam mais com o problema do que com a norma. E vamos convivendo com essas palavras (in)convenientes.
    Bisous!

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